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国家司法考试卷一真题解析(九)
发布时间:2017-10-18 17:18   
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摘要:

以下是澳门新萄京3730com欢迎为广大考生整理的历澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎法律职业资格考试卷一的真题解析分享给大家

83.司法与行政都是国家权力的表现形式,但司法具有一系列区别于行政的特点。下列哪些选项体现了司法区别于行政的特点?

A.甲法院审理一起民事案件,未按照上级法院的指示作出裁判

B.乙法院审理一起刑事案件,发现被告人另有罪行并建议检察院补充起诉,在检察院补充起诉后对所有罪行一并作出判决

C.丙法院邀请人大代表对其审判活动进行监督

D.丁法院审理一起行政案件,经过多次开庭审理,在原告、被告及其他利害关系人充分举证、质证、辩论的基础上作出判决

【答案】ABD

【解析】司法具有独立性,行政具有从属性。在组织技术上,司法机关只服从法律,不受上级机关、行政机关的干涉。A项体现了司法的独立性,应选。

司法具有被动性,行政具有主动性。法律适用活动的惯常机制是不告不理。司法程序的启动来不开权利人或特定机构的请求或诉求。B项体现了司法的被动性,应选。

在我国,司法、行政活动均受人大及其常委会的监督,故C项不体现司法与行政的区别。

司法具有交涉性,行政具有单方性。法律适用过程离不开多方当事人的参与。司法者所做的裁判,必须是受判决直接影响的有关各方参与下,通过提出证据并进行理性说服和辩论,以此为基础促成裁判的制作。D项体现了司法的交涉性,应选。

84.《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,应当改革司法管理体制,推动省以下地方检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。关于上述改革措施,下列哪些理解是正确的?

A.有助于检察权独立行使     B.有助于检察权统一行使

C.有助于检务公开           D.有助于强化检察机关的法律监督作用

【答案】ABD

【解析】上述改革措施不涉及检务公开,故排除C项。

85.根据有关规定,我国法律职业人员因其职业的特殊性,业外活动也要受到约束。下列哪些说法是正确的?

A.法律职业人员在本职工作和业外活动中均应严格要求自己,维护法律职业形象和司法公信力

B.业外活动是法官、检察官行为的重要组成部分,在一定程度上也是司法职责的延伸

C.《律师执业行为规范》规定了律师在业外活动中不得为的行为

D.《公证员职业道德基本准则》要求公证员应当具有良好的个人修养和品行,妥善处理个人事务

【答案】ABCD

【解析】AB项显然正确,不赘。《律师执业行为规范》第14条规定:“律师不得为以下行为:(一)产生不良社会影响,有损律师行业声誉的行为;(二)妨碍国家司法、行政机关依法行使职权的行为;(三)参加法律所禁止的机构、组织或者社会团体;(四)其他违反法律、法规、律师协会行业规范及职业道德的行为。(五)其他违反社会公德,严重损害律师职业形象的行为。”据此,《律师执业行为规范》不仅调整律师执业行为,还规定了律师在业外活动中不得为的行为,故C项说法正确。

《公证员职业道德基本准则》第15条规定:“公证员应当道德高尚、诚实信用、谦虚谨慎,具有良好的个人修养和品行。”第24条规定:“公证员应当妥善处理个人事务,不得利用公证员的身份和职务为自己、家属或他人谋取私人利益。”故D项说法正确。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有1个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86100题,每题2分,共30分。

李某原在甲企业就职,适用不定时工作制。2012澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎1月,因甲企业被乙企业兼并,李某成为乙企业职工,继续适用不定时工作制。2012澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎12月,由于李某在澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎度绩效考核中得分最低,乙企业根据企业绩效考核制度中“末位淘汰”的规定,决定终止与李某的劳动关系。李某于2013澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎11月提出劳动争议仲裁申请,主张:原劳动合同于2012澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎3月到期后,乙企业一直未与本人签订新的书面劳动合同,应从4月起每月支付二倍的工资;企业终止合同违法,应恢复本人的工作。

请回答第8690题。

86.关于李某申请仲裁的有关问题,下列选项正确的是:

A.因劳动合同履行地与乙企业所在地不一致,李某只能向劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁

B.申请时应提交仲裁申请书,确有困难的也可口头申请

C.乙企业对终止劳动合同的主张负举证责任

D.对劳动争议仲裁委员会逾期未作出是否受理决定的,李某可就该劳动争议事项向法院起诉

【答案】BCD

【解析】本题考查劳动争议解决。

A项:《劳动争议调解仲裁法》第21条规定:“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。据此,李某也可以向用人单位所在地申请仲裁。”因此,A项错误。

B项:《劳动争议调解仲裁法》第28条规定:“申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。……书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。”因此,B正确。

C项:最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明》第13条规定:“因用人单位作出的解雇、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”因此,C项正确。

D项:《劳动争议调解仲裁法》29条规定:“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”据此,劳动争议仲裁委员会逾期未作出是否受理决定的,李某可就该劳动争议事项向法院起诉,D项正确。

87.关于乙企业兼并甲企业时李某的劳动合同及工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限,下列选项正确的是:

A.甲企业与李某的原劳动合同继续有效,由乙企业继续履行

B.如原劳动合同继续履行,在甲企业的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限合并计算为乙企业的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限

C.甲企业还可与李某经协商一致解除其劳动合同,由乙企业新签劳动合同替代原劳动合同

D.如解除原劳动合同时甲企业已支付经济补偿,乙企业在依法解除或终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限时,不再计算在甲企业的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限

【答案】ABCD

【解析】本题考查劳动合同的订立。

A项:《劳动合同法》第34条规定:“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”据此,乙企业兼并甲企业,李某的劳动合同应由乙企业继续履行,A项正确。

BD项:《劳动合同法实施条例》第10条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限合并计算为新用人单位的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限。”甲企业被乙企业合并,这并非是劳动者本人的原因,因此,在甲企业的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限可合并计算为乙企业。如解除原劳动合同时甲企业已支付经济补偿,乙企业在依法解除或终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限时,不再计算在原用人单位甲企业的工作澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限。因此,BD项正确。

C项:《关于贯彻实行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第37条规定:“根据《民法通则》第44条第2款“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更,用人单位变更劳动合同,劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。”《劳动合同法》第36条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”因此,C项正确。

88.关于未签订书面劳动合同期间支付二倍工资的仲裁请求,下列选项正确的是:

A.劳动合同到期后未签订新的劳动合同,李某仍继续在企业工作,应视为原劳动合同继续有效,故李某无权请求支付二倍工资

B.劳动合同到期后应签订新的劳动合同,否则属于未与劳动者订立书面劳动合同的情形,故李某有权请求支付二倍工资

C.李某的该项仲裁请求已经超过时效期间

D.李某的该项仲裁请求没有超过时效期间

【答案】BD

【解析】本题考查劳动合同的订立。

AB项:《劳动合同法》第82条第1款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第7条规定:“用人单位自用工之日起满一澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当马上与劳动者补订书面劳动合同。”根据题意,原劳动合同于2012澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎3月到期后,乙企业一直未与本人签订新的书面劳动合同,应从4月起每月支付二倍的工资。因此,A项错误,B项正确。

CD项:《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2012澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎12月到2013澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎11月并未超过1澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎的期限,因此该项仲裁请求没有超过时效期间,C项错误,D项正确。

89.关于恢复用工的仲裁请求,下列选项正确的是:

A.李某是不定时工作制的劳动者,该企业有权对其随时终止用工

B.李某不是非全日制用工的劳动者,该企业无权对其随时终止用工

C.根据该企业末位淘汰的规定,劳动合同应当终止

D.该企业末位淘汰的规定违法,劳动合同终止违法

【答案】BD

【解析】本题考查非全日制用工。

A项:《劳动法》第39条规定:“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。该规定即为不定时工作制。不定时工作制,是指无规定工作时数限制的工时制度,适用于工作性质和职责范围不受固定工作时间限制的劳动者,如企业的外勤人员、推销人员、高级管理人员等。”《劳动合同法》第2条第1款规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”因此,不定时工作制受《劳动合同法》的调整。《劳动合同法》第36条的规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”所以,即使是不定时工作制的劳动者,如无正当理由,乙企业也无权随时终止劳动合同。因此,A项错误。

B项:《劳动合同法》第68条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”该法第71条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。”据此,李某不属于非全日制用工,企业也就无权对其随时终止用工,因此,B项正确。

CD项:《劳动合同法》第40条的规定:“有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此,用人单位若要终止劳动合同,只能依据该条所列举的情形,其中并无“末位淘汰”一项。“末位淘汰”制是企业内部规定,不属于法律规定的用人单位可以解除劳动合同的范围,因“末位淘汰制”而丢掉工作的可向企业索赔。C项错误,D项正确。

90.如李某放弃请求恢复工作而要求其他补救,下列选项正确的是:

A.李某可主张企业违法终止劳动合同,要求支付赔偿金

B.李某可主张企业规章制度违法损害劳动者权益,要求即时辞职及支付经济补偿金

C.李某可同时获得违法终止劳动合同的赔偿金和即时辞职的经济补偿金

D.违法终止劳动合同的赔偿金的数额多于即时辞职的经济补偿金

【答案】ABD

【解析】本题考查劳动合同的解除、终止及经济补偿金。

A项:根据《劳动合同法》第86条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此,李某主张企业违法终止劳动合同,可要求支付赔偿金。因此,A项正确。

B项:《劳动合同法》第4条第1款第(四)项规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”据此, 用人单位的规章制度,必须内容合法才对劳动者有约束力。《劳动合同法》第38条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……()用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;……。”根据《劳动合同法》第46条的规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的……据此,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,并要求经济补偿。因此,B项正确。

C项:《劳动合同法实施条例》第25条规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎限自用工之日起计算。”因此,经济补偿金和赔偿金不能同时适用,C项错误。

D项:根据上述87条的规定,赔偿金是经济补偿标准的二倍,多于经济补偿金,因此,D项正确。

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