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司考考点解读之刑法中的不作为
发布时间:2014-02-28 14:47   
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摘要:行为的表现形式多种多样,刑法理论将行为概括为两种基本形式:作为,即制造或增加一般人不应承担的危险;不作为,即具有保护义务而不救助。

  万国司考为大家带来司考考点解读之刑法中的不作为,具体内容如下,希翼能对各位备考有所帮助。

  【考点精讲】

  行为的表现形式多种多样,刑法理论将行为概括为两种基本形式:作为,即制造或增加一般人不应承担的危险;不作为,即具有保护义务而不救助。

  (1)由不作为构成的犯罪称为不作为犯,不作为犯分为两种类型:

  ①真正的不作为犯,是指刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪;

  ②不真正的不作为犯,是指刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况,即通常由作为予以实现的构成要件,由不作为来实现的犯罪。刑法处罚真正的不作为犯,是因为刑法有明文规定;但是要处罚不真正的不作为犯,却需要有法理上的支撑,此时不作为与作为应当具有等价性。否则违背罪刑法定原则。

  (2)不作为的义务来源

  ①基于对危险源的支配产生的监督义务:对危险物的管理义务;他人危险行为的监督义务;对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

  【注意】没有超过必要限度的正当防卫并不构成不作为义务的来源。

  ②基于法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务:基于法规范而产生的保护义务;基于制度或体制而产生的保护义务;基于自愿而产生的保护义务。

  ③基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务:对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务;对发生在自己身上的危险行为的阻止义务。

  (3)作为的可能性

  指负有作为义务的人有能力履行该特定义务。法律不强人所难,法律只要求能够履行义务的人履行义务,不能强求没有能力履行义务的人履行义务。至于能否履行,则要从义务人的主观能力和面临的客观条件来判断。

  (4)结果回避可能性:即保证人没有履行该义务,造成或者可能造成危害结果。

  (5)符合犯罪构成的要求:行为符合不作为的一般客观要件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。

  【注意】“不作为”与“不作为犯”并不直接等同,不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。

  【真题索引】

  51.关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?(2013澳门新萄京3730com欢迎-澳门新萄京3730com欢迎卷二第51题)

  A.船工甲见乙落水,救其上船后发现其是仇人,又将其推到水中,致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

  B.甲为县公安局长,妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时,甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助,不成立受贿罪共犯

  C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救,乙劝阻,甲便未救助,致幼童溺亡。因只有甲有救助义务,乙的行为不成立犯罪

  D.甲将弃婴乙抱回家中,抚养多日后感觉麻烦,便于夜间将乙放到菜市场门口,期待次日晨被人抱走抚养,但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

  【答案】BD

  【解析】

  不作为犯罪的成立,首先要有救助义务,其次有救助能力并且不救助和危害结果发生之间存在因果关系,最后不纯正的不作为犯的成立,要求不作为得与作为具有相同对待的可能性。

  A项中船工杀人的行为不是不作为,而是将被害人推入水中的作为,成立作为的故意杀人罪。B项中甲作为丈夫,没有阻止妻子受贿的法义务,只有伦理义务,成立不作为犯罪需要具备法义务,单纯不履行伦理义务不能成立不作为犯罪。甲作为公安局长,属于司法人员,具备阻止犯罪的法义务,有能力履行而不履行的,成立不作为的犯罪。甲不制止妻子受贿,并不能等同于甲受贿,所以不应该成立受贿罪共犯,而应该成立徇私枉法罪(明知有罪而不追究)。C项中,甲的先行行为给幼童制造了危险,产生了救助义务。乙虽然没有救助义务,但是教唆他人不作为的,可以成立不作为犯罪的教唆犯。D项中,甲本对他人的弃婴没有救助义务,但自愿抱回的,就产生了对弱者的救助义务(理论上的“自愿接受”),不得随意在此丢弃。甲对基于自愿接受产生了救助义务的婴儿再次予以抛弃的,成立不作为的犯罪。将婴儿放在菜市场,只是自己不再履行救助义务,并不阻碍别人对婴儿的救助,成立遗弃罪而不是不作为的故意杀人罪。

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